Une fois déterminée la pertinence d’effectuer l’acquisition d’une société commerciale (dorénavant, la “Société”), il faut se poser la question de la dichotomie de choisir le contrat d’achat-vente d’entreprises le plus adéquat pour son exécution. La pratique habituelle distingue ainsi dans ce genre de transactions entre l’achat direct d’actifs de la Société (asset deal), ou alors par le biais de l’acquisition directe des actions ou participations (share deal), ce qui permet de prendre le contrôle direct de la Société.
A continuation, nous allons détailler les caractéristiques principales de ces deux instruments juridiques:
Le contrat d’achat vente d’entreprises: Share deal
Le share deal présume l’acquisition d’actions ou participations de la Société, ce qui implique la transmission globale de la totalité des actifs et passifs de la Société en une seule opération. Ainsi, les parties au contrat seront les associés de la Société (vendeurs) et les acquéreurs faisant l’objet de l’achat-vente d’un seul actif : les actions ou participations.
Avantages du contrat d’achat-vente : Share deal
- Facilite la transmission de droits et obligations de la Société, ce qui peut se traduire par des moindres coûts de transaction, car cela permet la transmission globale d’un ensemble de droits et obligations par le biais de la transmission d’un seul actif, les actions ou participations. Dans tous les cas, il est important de prendre en compte sur ce point que les contrats formalisés par la Société avec des tiers peuvent être sujets aux dénommées clauses relatives au changement de contrôle, ce qui implique qu’un changement dans la structure de l’actionnariat peut déboucher sur la résolution anticipée du contrat. L’absence d’analyse de ces clauses par le procès de Due Diligence peut déboucher sur des risques importants pour la transaction.
- Elimine la nécessité d’obtenir le consentement des créanciers de la Société (selon l’article1205 CC). Dans le share deal, la Société maintient sa place dans tous ses droits de crédit. Il n’est pas nécessaire pour cela d’obtenir le consentement des créanciers.
Inconvénients du contrat d’achat-vente Share Deal
- Comme mentionné dans ce qui précède, l’objet du contrat est l’acquisition d’actions ou participations et non pas l’achat de l’entreprise, comme on pourrait le croire dans un premier temps. Ainsi, la responsabilité du vendeur selon les articles 1101 et 1124 du Code Civil se limiterait à l’exécution de l’objet du contrat, la transmission des actions ou participations. La responsabilité du vendeur en relation avec l’actif et le passif acquis au travers d’actions sera prise en compte, tant que le motif (l’acquisition de la Société) est explicitement incorporé à l’objet du contrat d’achat-vente (STSS 21 de décembre 2009, 21 octobre 2013, entre autres). Dans tous les cas, on peut pallier à cette défaillance en incluant dans le contrat les manifestations correspondantes et les garanties signées directement par le vendeur pour faciliter l’éventuelle réclamation de responsabilité en relation avec l’entreprise transmise.
- Comme indiqué dans ce qui précède, l’acheteur acquiert tout l’actif et assume toutes les obligations de la Société, y compris tous les possibles passifs dissimulés. Sur ce point, il est primordial de mener une Due Diligence pour identifier préalablement ces passifs dissimulés.
Le contrat d’achat-vente d’entreprises: Asset deal
L’asset deal suppose l’acquisition directe d’actifs individualisés appartenant à la Société par le biais d’un contrat d’achat-vente conclu directement entre l’acquéreur et la Société.
Avantages de l’Asset deal
- Le vendeur sera disposé à octroyer des garanties plus élevées lors de l’acquisition d’actifs, étant donné que les possibles actifs dissimulés se limitent, entre autres, à des obligations tributaires et de la sécurité sociale non respectées et les obligations dérivés des contrats de travail de la Société d’après l’article 44 du Statut des Travailleurs.
- Du point de vue de l’acheteur, l’achat-vente d’actifs permet le prétendu cherry picking, c’est-à-dire, permet de sélectionner les actifs les plus intéressants pour l’acquéreur.
Inconvénient de l’Asset deal
Malgré les avantages susmentionnés, il existe une série d’aspects négatifs très importants qu’il faut mentionner dans ce genre d’opérations, notamment :
- L’acquisition d’actifs suppose des coûts fiscaux plus élevés. L’achat-vente d’actifs est sujet à l’impôt sur les transmissions patrimoniales et onéreuses (ITP), dont le pourcentage se situe autour de 8% selon la communauté autonome où a lieu la transaction, tandis que dans le cas du share deal, l’opération serait normalement exemptée d’impôts indirects, selon l’article 314 du texte consolidé de la Ley del Mercado de Valores. Dans tous les cas, il est important de souligner que le transfert d’unités opérationnelles autonomes ne sont pas soumises à la TVA selon l’article 7.1.a) de la “Ley del Impuesto de Valor Añadido, seulement certains éléments de l’actif dans lesquels se produisent un changement de propriété suite à l’acquisition de l’unité opérationnelle
- Des coûts de transaction plus élevés dus à la nécessité de mener la transmission individuelle de chaque actif acquis, étant donné qu’il est nécessaire d’obtenir les consentements et approbations de plusieurs parties contractuelles, ainsi que d’organismes publics.
Conclusion
Tel qu’exposé dans les paragraphes précédents, chaque instrument servant à effectuer l’acquisition de la Société présente une série d’avantages et d’inconvénients qui sont nécessaires pour l’évaluation précédant chaque opération. Pour cela, une évaluation correcte ex ante de chaque instrument est essentiel pour déterminer l’instrument impliquant le moins de coûts dans chaque cas.
