L’assurance de garantie de passif est une clause contractuelle qui a pour objectif de faciliter le bon déroulement des opérations d’acquisition de sociétés.
Les opérations d’acquisition de sociétés évoluent très rapidement, étant donné qu’elles sont surtout basées sur le droit anglo-saxon. Par conséquent, les avocats et autres professionnels spécialisés dans les opérations de fusions et acquisitions doivent s’adapter aux exigences de leurs clients et proposer des solutions innovantes pour certains cas qui pourraient faire échouer l’opération.
En général, dans les contrats de vente de sociétés, le vendeur fait une série de déclarations en vue de garantir leur respect et de limiter les futures contingences. Ces déclarations sont accompagnées de garanties pour que, en cas de non-respect, la responsabilité contractuelle du vendeur puisse être engagée et que ces garanties puissent être mises en jeu.
Les garanties les plus souvent présentes dans les contrats de vente de sociétés sont les ajustements de prix, le paiement différé, le compte de garantie bloqué (escrow) et la garantie bancaire. Cependant, l’assurance de garantie de passif est, en pratique, de plus en plus souvent incluse dans ce type de contrats.
Qu’est-ce que l’assurance de garantie de passif ?
L’assurance de garantie de passif est un outil utilisé afin de limiter ou d’éliminer le risque lié au non-respect des déclarations et aux garanties mentionnées dans le contrat de vente, en transmettant ce risque à l’assureur ou aux co-assureurs en tout ou en partie.
Ce type d’assurances a évolué au fil du temps en élargissant sa couverture et en réduisant son coût. Bien que cette assurance soit largement utilisée aux États-Unis depuis plusieurs années, elle l’est depuis peu et très timidement en Europe, notamment en Espagne. Cela s’explique principalement par le fait qu’il y a très peu de compagnies d’assurances offrant ce service et que les professionnels du secteur des fusions et acquisitions n’en n’ont tout simplement pas connaissance.
Aujourd’hui, avec le développement des opérations d’acquisition, il est de plus en plus courant de choisir cette assurance pour garantir les déclarations faites par l’acquéreur. En effet, les démarches de souscription ont été simplifiées et les prix ont baissé. Quant à elles, les compagnies d’assurance se sont adaptées à la réalité des opérations d’acquisition de sociétés et aux besoins des clients en matière de couverture et de franchise.
Notons que cette assurance peut aussi bien être utilisée pour l’acquisition d’actifs que d’actions ou de parts sociales, mais également pour des opérations de fusion et de scission.
Types d’assurances de garantie de passif
Il existe deux types d’assurance de garantie de passif : l’assurance vendeur et l’assurance acquéreur.
L’assurance souscrite par le vendeur, également appelée Seller-side Policy, couvre les manquements éventuels aux dispositions du Contrat de vente concernant les déclarations et les garanties. Il s’agit donc d’une assurance de responsabilité civile contractuelle.
L’assurance souscrite par l’acquéreur, ou Buyer-side Policy, couvre les pertes ou les dommages patrimoniaux qui peuvent être subis par l’acquéreur en raison du non-respect de la part du vendeur des déclarations et des garanties mentionnées dans le Contrat de vente. Il s’agit donc d’une assurance dommages.
Ce dernier type d’assurance est le plus commun et le plus avantageux pour les deux parties. L’un de ses avantages majeurs est que ce type d’assurance peut couvrir une action dolosive ou frauduleuse du vendeur, ce qui n’est possible dans aucun autre type d’assurance, puisque le vendeur serait l’assuré en question.
Néanmoins, ce n’est pas le seul élément à prendre en compte avant de souscrire une assurance de garantie de passif. Toutes les polices d’assurances ont leurs avantages et leurs inconvénients et il convient d’étudier les circonstances spécifiques à chaque opération d’acquisition, afin de déterminer laquelle est la plus adaptée.
Belén Crego
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