Le concept
La notion de due diligence provient directement du droit anglo-saxon et fait référence au devoir de précaution qui pèse sur tout acquéreur ou investisseur raisonnable.
Il s’agit de la procédure d’investigation menée à bien par un acquéreur ou un investisseur sur sa potentielle acquisition, avant de prendre sa décision finale.
Pour comprendre le concept de due diligence, il faut partir de l’idée qu’il existe des opérations qui, de par leur nature et leur importance, requièrent préalablement à leur réalisation une révision de la situation et des projections concernant les entités impliquées. L’objectif est de collecter le plus d’éléments possibles dans le but d’analyser la viabilité de l’opération envisagée, le caractère raisonnable de ses conditions et les effets postérieurs à sa réalisation.
Les objectifs de la due diligence
- Identifier les opportunités et les risques inhérents à l’opération envisagée,
- Identifier les passifs et les contingences qui pourraient éventuellement amener à réviser le prix d’achat et/ou à augmenter les garanties dont le vendeur est tenu envers l’acheteur.
NB : Les Reps and Warranties (Manifestaciones y Garantías) sont des clauses contractuelles dans lesquelles les parties peuvent faire une série d’observations quant à l’objet du contrat (généralement l’entreprise vendue) dont la véracité et l’exactitude sont ainsi contractuellement garantis. En cas de manquement, le vendeur s’exposera à des pénalités.
L’un des objectifs de la due diligence étant d’identifier les passifs et les contingences de l’entreprise vendue, le résultat de cette investigation influera nécessairement dans la rédaction de ces clauses (dans le cas où l’acquéreur déciderait de procéder à l’acquisition de l’entreprise). Celles-ci seront élaborées en fonction des risques détectés durant la due diligence. De cette façon, les Reps and Warranties apportent une certaine sécurité à l’acquéreur lorsque celui-ci décide, à l’issue de la due diligence, de mettre en œuvre l’opération projetée.
- Fournir à l’acheteur ou investisseur un plus haut degré de sécurité et de tranquillité dans la réalisation de son achat ou investissement.
Les étapes à suivre pour réaliser une due diligence en Espagne
Actuellement, aucune norme ne vient encadrer la procédure à suivre pour mener à bien une « due diligence » en Espagne.
Toutefois, dans la pratique, il est habituel que les parties à une opération ne procèdent à la réalisation de la due diligence qu’après avoir conclu au moins un début d’accord fixant les bases essentielles de l’opération projetée.
Ce début d’accord consiste généralement en une déclaration d’intention (carta de intención) qui recueille l’intention d’acquérir et de vendre. Dans celle-ci figure généralement :
- Le délai pour procéder à la réalisation de la due diligence et l’obligation du vendeur de faciliter l’accès à l’acquéreur et à ses conseillers aux documents et informations nécessaires à l’opération envisagée
- Un engagement de confidentialité de la part de l’acquéreur vis-à-vis de l’information qui lui sera mise à disposition
- Un engagement de la part du vendeur de ne pas négocier et conclure l’opération projetée avec un tiers pendant le délai fixé pour la due diligence
Toute transaction qui implique un investissement financier d’une certaine importance (acquisition d’une société, prise de participation significative ou d’une partie substantielle de ses actifs, par exemple) implique nécessairement l’existence de divers types de risques pour l’acheteur. Il peut s’agir, par exemple, de l’exactitude des comptes et de la situation financière de la société, l’existence de charges qui affecteraient les actifs de l’objet de la transmission, la valorisation de ces actifs, l’existence de passifs cachés, etc.
Une première approche du concept de due diligence peut alors consister en une révision légale et comptable de l’objet de l’opération d’acquisition projetée. Cette révision sera menée à bien par une investigation détaillée des différentes branches de l’activité objet de la transmission, dans le but, pour l’acquéreur, de connaître plus en profondeur ce qu’il projette d’acheter.
Une fois cette investigation détaillée réalisée, l’acquéreur pourra alors décider ou non de procéder à la réalisation de l’opération projetée.
1 ère hypothèse: l’acquéreur décide de procéder à la réalisation de l’opération, une fois la due diligence réalisée. Un accord final sera alors conclu entre celui-ci et le vendeur, dans lequel figureront les garanties auxquelles s’oblige ce dernier. Ensuite, l’opération projetée sera exécutée.
2 ème hypothèse : l’acquéreur décide de se rétracter et de ne pas procéder à la réalisation de l’opération envisagée en raison des éléments nouveaux dont il a eu connaissance lors de la due diligence et qui compromettent sa viabilité économique.
Nota bene : Une Sentence de l’Audiencia Provincial de Madrid rendue le 20 mars 2012 affirme que le potentiel acquéreur ou investisseur n’engage pas sa responsabilité civile pour la rupture des relations précontractuelles dans ce cas de figure.
En effet, il est de jurisprudence établie que la seule rupture des négociations précontractuelles n’entraîne pas un droit per se à recevoir une indemnisation, qu’il y ait, ou non, entrave au principe de bonne foi ou rupture injustifiée de ces négociations.
Le potentiel acquéreur pourra toutefois se voir obligé à verser une indemnisation au vendeur dans le cas où il décide de ne pas procéder à l’acquisition de l’entreprise lorsque :
- Il existe une attente légitime et raisonnable de conclusion du contrat projeté
- Il n’existe aucune justification à la rupture des négociations (le due diligence ne révèle pas de données susceptibles de compromettre la viabilité de l’opération)
- Il en résulte un dommage réel pour le vendeur
- Il y a une relation de causalité entre la rupture des négociations et le dommage subi
En lire plus : Modalités et phase de la due diligence
En lire plus : La due diligence dans les opérations de transmission d’entreprise
Inès Ducom et Nicolás Melchior
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