La cession acquisition d’une entreprise est une décision d’investissement qui comporte un risque implicite pour l’acquéreur puisque la décision de rachat et la fixation du prix de l’entreprise ciblée dépendront des informations communiquées par le cédant.
Un autre risque sous-jacent de ce type de transactions réside dans le fait que le cédant transmette à la fois les actifs et les passifs peu important leur inscription au bilan. Ainsi, le repreneur se subroge dans les droits et obligations existants.
Cette situation met en évidence la nécessité pour l’acquéreur de recourir à des mécanismes de protection lui permettant de s’assurer que l’information communiquée par le cédant est certaine, complète et correcte. De cette manière il évitera de payer un prix non conforme à la valeur réelle de l’entreprise ciblée ; ou d’être confronté à des éventualités qui n’avaient pas été déclarées.
Nous allons désormais aborder la due diligence, les clauses de garantie d’actif et de passif comme outils pour sauvegarder les intérêts du repreneur et établir un régime de responsabilité du cédant en cas de non-respect.
Premier mécanisme de protection dans l’acquisition d’une entreprise : la procédure de due diligence
La due diligence est un processus qui octroie à l’acquéreur le droit de recueillir des informations sur l’entreprise qu’il va acquérir.
L’audit d’acquisition se concilie avec le devoir de précaution avec lequel doit agir tout acquéreur ou investisseur. Il vérifie, en autre, les aspects suivants :
- La structure de la société
- La situation économique financière de la société ciblée
- Les aspects fiscaux
- Les obligations envers les travailleurs
- Les droits réels
- Les droits en matière de propriété intellectuelle ou industrielle
- Les contrats existants avec les tiers
- Les procédures judiciaires ou arbitrales en cours.
Vous pouvez obtenir plus de détails sur les phases de la procédure ici.
La due diligence est un mécanisme de protection dans le sens où ce processus permet à l’acquéreur d’identifier les aspects risqués ou problématiques (red flags) que présente l’opération de rachat d’une entreprise. Ainsi, il pourra appréhender de manière diligente les garanties d’actif et de passif à prévoir.
Deuxième mécanisme de protection dans la cession d’une entreprise : la clause de garanties d’actif du cédant
La garantie d’actif ou representations en anglais est un engagement du cédant envers les cessionnaires relatifs au patrimoine de la cible.
Cette clause rend le vendeur responsable du contenu déclaré relativement aux aspects juridiques, fiscaux, comptables et d’autres natures, et aux éventualités prévues dans le contrat de cession.
La garantie d’actif du cédant est un mécanisme de protection pour l’acquéreur étant donné que, dans l’hypothèse d’un passif ou éventualité inconnus, il pourra solliciter l’application des indemnisations établies.
Lorsque survient une variation de l’actif au détriment de l’acquéreur, il pourra exiger :
- La résiliation du contrat, ou
- La réduction du prix d’achat de manière proportionnelle à l’éventualité révélée inexacte
Troisième mécanisme de protection dans la cession d’une entreprise : la clause de garantie de passif du cédant
La clause de garantie de passif ou warranties en anglais permet aux parties de se mettre d’accord sur un régime de responsabilité et de parvenir à des solutions satisfaisantes dans une courte période et sans frais supplémentaire.
Intégrer une clause de garantie de passif protège l’acquéreur car il s’assure des mécanismes de responsabilité à adopter dans le cas où des éventualités déclarées par le cédant s’avéreraient fausses, inexactes ou incomplètes. En pratique, ces garanties prennent la forme de réduction de prix proportionnel à la dévalorisation de l’actif.
De la même manière, ces clauses peuvent également être favorables à l’acquéreur compte tenu du fait qu’en pratique elles incluent des limites quantitatives, qualitatives et temporelles à sa responsabilité.
Conformément à ce qui précède, il est important d’identifier correctement les principaux risques de la cession d’entreprise, et de les anticiper dans des clauses de garantie d’actif et de passif qui sécurisent ladite transaction.
Pour toute information supplémentaire concernant les mécanismes de protection dans la cession d’entreprise,
