La confidentialité comme obligation inhérente à l’intervention du médiateur
Conformément tant au Code de Conduite Européen pour les Médiateurs qu’à la Loi sur la Médiation en matière civile et commerciale (LM), tout médiateur doit respecter la confidentialité de l’information et documentation résultant de la procédure de médiation. Le Code de Conduite Européen élargit même cette obligation de confidentialité à l’existence propre de la médiation (point 4). Son importance est telle que la LM établit expressément comme cause de responsabilité du médiateur la violation de cette obligation de confidentialité.
Il s’agit en outre d’une obligation inhérente à toute procédure de médiation, indépendamment de la méthode appliquée à cette dernière (Harvard, transformation, circulaire-narrative, etc.) ou de la nature du conflit en question (civil, commercial, travail, familial, etc.).
Le problème dérivé de la médiation pour l’insolvabilité
Sur la base de ce qui précède, le rôle du médiateur du concours dans le possible Accord Extrajudiciaire de Paiement (AEP) se voit également affecté par l’obligation de confidentialité. Il arrive cependant que la médiation pour l’insolvabilité soit sujette à diverses particularités qui, surtout par les effets de l’obligation de confidentialité mentionnée, souligne le devoir du médiateur du concours d’exhorter la déclaration judiciaire d’insolvabilité du débiteur dans les hypothèses de non-exécution de l’AEP, étant l’administrateur judiciaire dans la procédure d’insolvabilité qui en résulte (arts. 241 y 242 de la Loi sur l’Insolvabilité).
Dans le cadre de l’exécution de ses obligations comme administrateur judiciaire, il est possible que celui-ci évalue et mette en relief dans le processus les renseignements et documents dont il pouvait avoir eu connaissance dans la procédure de médiation préalable. Ainsi par exemple, ces circonstances pertinentes pour la préparation du rapport qu’il devra préparer concernant la possible qualification du concours en tant que coupable (art. 169.1 de la Loi sur l’Insolvabilité).
Une nuance nécessaire à l’obligation de confidentialité dans la médiation du concours
Évidemment, la conception de la confidentialité comme obligation en termes absolus pourrait conduire à des comportements inacceptables de la part de l’employeur, lequel pourrait par exemple fournir au médiateur du concours sous le caractère confidentiel, dans le cadre de la négociation de l’AEP, des informations et documents sensibles sachant qu’ils affectent directement sa responsabilité au sujet de la situation d’insolvabilité, tout en sachant que pour l’éventuel concours consécutif, le médiateur-administrateur ne pourra faire usage desdites informations au moment de préparer le rapport de qualification.
Par conséquent, il faut nuancer l’obligation visée à l’article 9.1 LM dans le cadre de la médiation du concours, en ce sens que celle-là même ne peut constituer un obstacle aux actions licites et obligatoires que doit entreprendre le médiateur-administrateur du concours dans un éventuel concours consécutif.
À ce sujet, il convient de rappeler que le Code de Conduite Européen pour les médiateurs reconnaît expressément que le respect de la confidentialité par le médiateur se comprend à moins qu’il n’y ait des raisons légales ou d’ordre public contraires. Par conséquent, on considère que les obligations de l’administrateur judiciaire provenant de la procédure d’insolvabilité sont l’une des raisons légales qui doivent nuancer l’obligation de confidentialité.
Pour sa part, la Loi Uniforme sur la Médiation (LUM) – promulguée aux Etats-Unis et visant à régler la question de la confidentialité dans le cadre de la médiation – propose comme exception à l’obligation de confidentialité la souscription d’un accord régulateur des circonstances pour lesquelles ledit privilège ne sera pas appliqué. La vaste expérience du monde anglo-saxon dans le cadre de la médiation recommande que, nonobstant les raisons légales mentionnées précédemment, dans le cas de la médiation du concours il faut également souscrire, au début de la procédure, un accord ou protocole pour tous les intervenants dans lequel sera précisé dans quelle mesure les informations et documentations fournies lors de la procédure peuvent être protégées par l’obligation de confidentialité (particulièrement celles fournies par le débiteur, au moment de la médiation d’insolvabilité, puisque la souscription d’un tel protocole ou accord par les créanciers pourra en pratique faire apparaitre de plus grandes difficultés). Cela au moins tant qu’il n’existe pas une réglementation qui régule et développe spécifiquement la question, ce qui sera inévitable selon nous.
Conclusion
Les évaluations faites précédemment correspondent totalement aux conclusions de la récente réunion de magistrats en matière commerciale de Madrid sur les critères d’application de la réforme de la Loi de soutien aux entrepreneurs (introduction de la médiation d’insolvabilité dans notre système législatif), dans le sens suivant : (..) doit comprendre que la médiation d’insolvabilité réunit, par principe de son régime légal, une série de particularités concernant les caractéristiques générales de la médiation commune, de manière à ce que sa fonction est caractérisée et mise en œuvre, en ce qui concerne un éventuel concours consécutif, pour agir en tant qu’administrateur judiciaire. De cela il est possible de détourner une exonération légale implicite dudit devoir de confidentialité dans ces cas, mais seulement concernant le comportement postérieur en tant qu’administrateur judiciaire, pas concernant d’autres aspects (conformément à l’art. 7.2.b) de la Directive 2008/52/UE, du Parlement Européen et du Conseil, du 21 mai 2008, sur Certains Aspects de la Médiation en Matière Civile et Commerciale). Cela sans préjudice de ce que peut constituer une bonne pratique du médiateur pour obtenir ladite exonération exprimée par écrit, aux effets d’un éventuel concours postérieur, en vertu du principe de ses efforts de médiation.
Pour plus d’informations concernant l’accord extrajudiciaire de paiement en Espagne (AEP),
